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工程轉包如何維護發包人的利益

來源:大律師網 法律知識 時間:2020-01-24 瀏覽:0
導讀: 【什么是工程轉包】工程轉包如何維護發包人的利益 最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的規定》第二十六條規定: 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人

【什么是工程轉包】工程轉包如何維護發包人的利益

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的規定》第二十六條規定:

實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

該司法解釋從程序上和實體上對發包人的訴訟義務和實體義務所了明確規定,是為保護農民工的合法權益作出的規定,在一定程度上突破了合同相對性原則。實際施工人如何利用該條司法解釋維護自己的合法權益,本所律師已有文章闡述,本文不再討論。本文僅從發包人角度討論如何應對實際施工人的起訴。

案例:

上海浦東某工程管理公司于2002年6月通過公開招標將浦東某路段的道路施工工程發包給上海某建設公司承建,雙方采用建設部99版建設工程施工合同示范文本簽訂了施工承包合同。合同約定單價、費率、下浮率固定,最終以固定單價和審價確認的實際完成工程量為準確定工程總價,同時A公司承諾總價下浮6%作為讓利。A公司簽訂合同后,于2002年8月將該工程發包給浦東某工程公司,雙方約定以發包人最終審定價下浮12%作為雙方的最終結算價。2002年11月,B公司將該工程發包給某承包公司,約定以A公司與發包人的最終審定價下浮17%進行結算。C公司最終將該工程以內部承包形式發包給個體承包老板D具體承建,合同約定以發包人最終審定價扣除22%的管理費作為雙方結算價。

2003年10月,工程通過發包人及監理驗收,質量合格。后因D不能接受22%的管理費,導致糾紛產生。2004年6月,D將C、B、A公司以及發包人一同告進上海市某法院,要求第一被告即C公司支付工程款300余萬元,支付逾期付款違約金65萬元,其他三被告對上述請求承擔連帶責任。

該案例是最高院司法解釋出臺前本所承接的第一例實際施工人將轉包人、發包人一并告進法院要求承擔連帶責任的案例。鑒于當事人各方均約定按照發包人委托審價的結果進行結算,而D起訴時,發包人委托審價的結果尚未出來,法院認為原告的造價確認與該審價結果有關,故裁定本案中止審理。

雖然本案起訴在2004年6月,根據司法解釋第二十八條規定,不適用司法解釋的相關規定,但我們相信司法解釋的規定對處理本案具有指導意義。

一、原告D是否可以將發包人一并列為被告

本案第一次開庭審理時,發包人、A公司、B公司均辯稱,自己與原告D沒有合同關系,根據合同相對性原則,D基于與C公司簽訂的內部承包協議主張工程款,就只能將合同的相對方C公司列為被告,原告將發包人、轉包人A公司、B公司列為共同被告,沒有法律依據。

合同的相對性是指合同一方當事人因第三人原因造成違約的,應由該當事人向對方承擔違約責任,而不是由第三人直接向對方承當違約責任。民法通則第一百十六條、合同法第一百二十一條對此作了明確規定。

此答辯理由在當時最高院沒有明確的司法解釋的情況下具有一定的道理。但司法解釋出臺后,此答辯理由則不再成立。

司法解釋第二十六條第二款規定,實際施工人可以將工程的發包人和轉包人作為被告一并告到法院,人民法院應當受理。該規定制定的法律依據是合同法第七十三條關于代位權的規定,目的是為了減輕訟累,及時維護實際施工人及農民工的合法權益。

二、發包人是否應當承擔連帶支付責任

原告D要求其他三被告承擔連帶責任顯然沒有法律依據。連帶責任是指依照法律規定或者當事人的約定,兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔,并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。連帶責任只有在法律有規定或當事人有約定的情況下才產生。我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規雖都規定禁止承包人轉包工程,但并未規定若承包人轉包工程,則發包人、承包人、轉包人之間應當對實際施工人的工程款承擔連帶支付責任,而本案各當事人亦無承擔連帶支付責任的合同約定,因此,原告D要求其他三被告與被告C公司承擔連帶支付責任沒有任何法律依據。

司法解釋第二十六條規定,“發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。此條規定有這樣三層含義:

發包人承擔責任的前提是有欠付工程款的行為。這里的“欠付”只能是指發包人未按照其與承包人之間簽訂的施工承包合同中關于工程款支付約定支付工程款。這里有兩種情形,一種是發包人確確實實拖欠承包人工程款,且已到支付期;另一種是發包人雖然拖欠承包人工程款,但根據其與承包人的合同約定,尚未到支付期。筆者認為,發包人只有在第一種情形下才有向實際施工人支付工程款的義務。

發包人只在欠付工程款范圍內承擔支付責任。及無論原告主張多少工程款,也無論轉包人拖欠原告多少工程款,發包人僅需支付自己應當支付但尚未支付的工程款。譬如,原告訴請工程款300萬元,但經過審價、結算,發包人僅欠承包人A50萬元工程款,則發包人最終只承擔50萬元的支付責任,其余250萬元則由轉包人C公司、B公司、A公司承擔。

三、發包人應否支付延期付款違約金

本案原告要求發包人和轉包人承擔C公司逾期支付工程款違約金的連帶責任是否有依據筆者認為,逾期付款的違約金應完全由轉包人C公司承擔。D與C公司之間簽訂的合同對支付工程進度款有明確的時間約定,因此D有權要求C公司承擔逾期付款違約金。但是D無權要求發包人和其他被告連帶承擔該違約金。理由是:

1、根據合同法第一百二十一條關于合同相對性的規定,因為發包人、其他轉包人逾期付款造成轉包人C公司未能按約支付工程款的,仍應由C公司向實際施工人承擔違約責任,至于發包人、其他轉包人的違約責任,則由各自的合同相對方依約追究。

2、司法解釋二十六條僅規定發包人在欠付工程款的范圍內承擔支付工程款義務,并未規定該付款義務及于違約金等賠償責任。

因此,原告要求發包人和其他被告承擔連帶支付逾期付款違約金的請求沒有法律依據。

四、法院是否應審理發包人與A公司、A公司與B公司、B公司與C公司之間的合同效力筆者認為,司法解釋二十六條規定目的是為了保護實際施工人以及農民工的合法利益,即僅適用于實際施工人主張工程款的情形。司法實踐中,人民法院在依據司法解釋第二十六條規定審理案件時,只應審查發包人、轉包人是否已經付清了應當支付的工程款即可,對發包人與轉包人、轉包人與轉包人之間的合同效力等問題在當事人未訴至法院的情況下不應主動審理和處理。

案例中,發包人、A公司、B公司、C公司均表示愿意按照合同約定履行各自的義務,與合同相對方之間沒有糾紛。在此情況下,法院應遵循“不告不理”的原則,不應主動審查他們之間的合同效力和合同義務的履行情況。

五、法院是否應當沒收各轉包人的非法所得如何認定非法所得

司法解釋第四條規定,承包人非法轉包建設工程的行為無效!叭嗣穹ㄔ嚎梢愿鶕睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得”。

在轉包工程行為中,轉包人往往會約定接受轉包的人支付一定數額的管理費。案例中原告D應上交的22%管理費有發包人收取的6%返利,有應上繳國家的稅、費,剩余部分才是各轉包人在轉包工程中收取的管理費。那么蓋管理費是否屬于司法解釋中規定的非法所得是否應當由法院全部沒收筆者對此有不同看法。

第一,根據前述“不告不理”原則,既然承包人A公司、B公司、C公司之間并不存在爭議,也未訴至法院,則A公司、B公司依據轉包合同收取的管理費就不應當沒收。

第二,如果轉包人C在施工現場成立了項目部,實施了除具體施工以外的全部管理工作,則在計算轉包人的非法所得時應扣除項目部管理成本。因為項目部成本是實施工程管理所必需的開支,此部分費用并非轉包人的“所得”,因此應通過財務審計確認后予以扣除。

五、作為轉包工程行為的受害者,發包人如何加強管理,防范轉包風險

工程轉包的最大受害者是發包人。通過層層轉包,實際施工人極有可能是沒有資質、沒有管理能力和實際施工能力的單位或個體老板。發包人付出了超出工程實際成本的工程價款,獲得的卻可能是工程質量難以保證、工期嚴重延誤的工程,最后還有可能被實際施工人告上法庭,被判向實際施工人承擔支付工程款責任?梢哉f,司法解釋第二十六條加重了發包人的民事責任,發包人不僅可能因未及時支付工程款被承包人告上法庭,還可能因承包人未及時支付轉包工程款而被實際施工人告上法庭。有鑒于此,筆者認為發包人應采取措施加強防范。

首先,發包人應當在建設工程合同中對承包人轉包工程的后果作出具體明確的規定。

建設部、國家工商總局制定并推廣使用的99版《建設工程施工合同》示范文本通用條款第38條第2款有關于禁止承包人轉包工程的規定!俺邪瞬坏脤⑵涑邪娜抗こ剔D包給他人,也不得將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。但該條未對承包人轉包工程的后果進行約定。因此,如果承包人轉包工程,其可能受到的懲罰僅是政府建設行政機關的行政處罰,而發包人卻無法依據合同對承包人進行制裁。

筆者建議發包人在專用條款38條中應增加一款作為38.2款,并作如下約定: 38.2本工程禁止轉包。承包人轉包本工程的,應向發包人支付違約金xx萬元,同時發包人有權解除合同,承包人接到解除合同的通知后,應在7天內清理施工現場、辦理移交手續、撤離施工現場。因承包人轉包工程導致發包人解除合同的,承包人還應賠償發包人的其他經濟損失。

其次,發包人應在工程建設過程中加強管理,及時發現、查處承包人的轉包行為。

建設部關于《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條對轉包行為有明確界定:

不履行合同約定,將其承包的全部工程發包給他人,或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的,屬于轉包行為。

違反本辦法第十二條規定,分包工程發包人將工程分包后,未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包行為。

由于轉包工程為國家法律所禁止,承包人轉包工程往往非常隱蔽,實際施工人也會非常配合。在施工中,實際施工人以承包人的名義,蓋承包人的圖章,使用承包人的標識,因此,發包人往往很難發現工程已經轉包。即便如此,只要發包人管理人員思想重視,工作細心,還是能在蛛絲馬跡中發現承包人轉包工程的。鑒于工程轉包不僅可能導致工程質量、進度得不到保障使發包人利益受損,還可能使發包人無故卷進工程款訴訟,因此發包人務必高度重視,及時發現并依約制裁承包人的轉包行為。

第三、發包人應按約支付相應工程款。

司法解釋第二十六條規定的發包人向實際施工人承擔責任的前提是發包人欠付工程款。如前所述,考量發包人是否欠付工程款,應以發包人與承包人簽訂的施工合同為依據。發包人只要按照該合同約定及時支付工程款,就免除了向實際施工人支付工程款的義務,即便被訴至法院,也不會被判承擔實體責任。



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